韓國2013HOPA1406號地方法院決定

• 案號：2013호파1406 登錄簿更正（性別更正）
• 聲請人兼事件本人：A
• 訴訟代理人：律師 변호사 한가람, 류민희, 장서연, 조혜인

主文

准許將登錄基準地 ＯＯ ＯＯＯ ＯＯＯ ＯＯＯ 事件本人Ａ的家族關係登錄簿中性別欄位從「女」變更為「男」。

申請趣旨

與主文相同。

理由

1. 基礎事實

綜合本件券內資料與審問全部的趣旨，得以疏明如下事實：

• 一、 聲請人於 ＯＯＯＯ.ＯＯ.ＯＯ 出生，在家族關係登錄簿上登記為女性。
• 二、 聲請人自小學入學前即顯著展現男性氣質與外貌，並多與男孩為伍；就讀國、高中時亦多以運動服代替裙裝制服。聲請人於高中在學期間曾以ＯＯＯＯ選手身分活動，並參加國家代表培訓隊訓練，亦曾獲大學招募邀約等，展現其才能，但因不願以女子選手身分繼續運動，遂放棄運動並未升學。其後聲請人主要從事送餐、臨時工等工作，亦曾取得運動按摩訓練師資格，惟目前並無穩定工作。
• 三、 聲請人於 2007.7.26. ，在首爾ＯＯ區金ＯＯ精神科診所接受診斷，被確診為性別認同障礙，並自 2007.8.2. 起持續接受男性荷爾蒙注射治療。其後於 2008.1.22.，在首爾ＯＯ區ＯＯＯ泌尿科診所接受雙側乳腺組織切除手術，以移除女性乳房外觀；並於 2012.10.19.，在ＯＯ市ＯＯＯＯＯＯ醫院接受全子宮切除術及雙側卵巢、輸卵管切除術。現聲請人已永久喪失女性生殖功能，處於停經狀態，並呈現正常男性荷爾蒙數值。此外，精神科檢查結果顯示，聲請人已確立穩固的男性性別認同。
• 四、 聲請人在接受男性荷爾蒙注射治療後，因巨大陰核症而具有類似男性外生殖器形態的外生殖器，但尚未接受形成陰莖、陰囊、睪丸等男性外生殖器之手術。
• 五、 聲請人之父母及其唯一姊姊均接受聲請人為男性，並同意其戶籍登記簿性別欄之更正。聲請人已與理解其跨性別事實之女性交往，且以結婚為前提；並無任何前科或信用不良紀錄。

2. 聲請人的主張以及本件的核心判斷事項

• 一、 聲請人雖於家族關係登錄簿上記載性別為「女」，惟其具有男性之性別認同，並以此為基礎建立社會關係而生活。且於身體男性化之醫學措施中，除尚未進行屬最終階段之外生殖器形成手術外，已完成移除生殖能力之外科手術，故聲請將家族關係登錄簿所載性別更正為「男」。

• 二、 本件的核心判斷事項

  • (1) 性轉換症係指雖生物學上以女性或男性身分出生，然卻對相反性別具有歸屬感，並希望以相反性別之社會角色生活之情形；該症在醫學上被歸類為性別認同障礙之疾病。世界衛生組織（WHO）於第10版國際疾病分類（ICD-10, 1994）中，將性轉換症定義為：對自身解剖學性別感到不適或不恰當感，並渴望以相反性別生活並獲得承認，且希望透過荷爾蒙治療與手術使自身身體盡可能與所偏好的性別一致之欲望；同時規定，如欲診斷為性轉換症，其轉換後性別之認同應持續至少二年以上，並不得伴隨其他精神障礙症狀或性染色體異常。

  關於具有性轉換症之跨性別者聲請戶籍性別更正一事，大法院於 2006.6.22. 作成2004스(seu)42全員合議體決定（下稱2006年決定），雖當時並無關於性別更正要件與程序之明文法律規定，然依當時施行之《戶籍法(호적법)》第120條（該條文於 2013.7.30. 依法律第11950號部分修正，與現行家庭關係登錄法第104條相同）關於法院得許可更正戶籍記事之規定，宣示性別更正得以依此為之。其後，於 2011.9.2. 作成2009스(seu)117全員合議體決定（下稱2011年決定）時，亦再次明言跨性別者得為性別更正之原則。

  因此，不論係由男性轉換為女性之跨性別者{Male to Female，以下簡稱 MTF}，或由女性轉換為男性之跨性別者{Female to Male，以下簡稱 FTM}，依現行家族關係登錄等相關法律第104條，均得聲請性別更正，此一原則業經大法院決定所明確認定。

  • (2) 惟 2006 年決定認為，跨性別者申請性別更正之許可要件為：申請人自出生後成長過程中，即一貫對於出生時生物學性別產生不一致感、違和感與厭惡感，並對相反性別具有歸屬感，實際履行相反性別之社會角色，且強烈渴望其身體外觀，包括生殖器，亦能形塑為相反性別。經精神科診斷為性轉換症，縱經長期間之精神治療或荷爾蒙治療，仍無法治癒症狀，並已逐漸完成對相反性別之心理與社會適應。其依醫學標準接受性別重置手術，具備相反性別之外生殖器及相關身體特徵，且對轉換後身體所屬性別感到滿足，並在穩固性別認同意識下，以符合該性別之衣著、髮型等外觀示人；於個人及社會領域均以轉換後性別履行角色，致周圍人亦認知其為該性別。又將其轉換後性別視為真實性別時，不致對他人之身分關係造成重大變動，亦不會對社會產生負面影響，屬社會上可接受之情形。若綜合考量前揭情狀，於社會通念上得認其已具備轉換後性別之身體條件，則其轉換後性別，法律上亦應評價為其真實性別，並得許可於戶籍登記簿中更正性別記載。其後2011年決定亦再次確認2006年決定所示之要件，惟並增列申請人須為未婚且無未成年子女之限制。

  • (3) 依 2006 年決定，為統一性別更正許可案件之處理，制定《性轉換者性別更正許可聲請事件等事務處理指引》（2006.9.6. 制定，戶籍例規第716號），其中提出性別更正之許可標準（如附表1所載）。其後歷經四次制定或修正，現行施行之《性轉換者性別更正許可聲請事件等事務處理指引》（2013.6.7. 修正，家族關係登錄例規第385號，下稱「現行處理指引」），其第6條規定，對於性別更正聲請事件之審理，應調查下列事項：① 聲請人是否為具大韓民國國籍且年滿19歲之行為能力人，並查其是否婚姻中及有無未成年子女；② 聲請人是否因性轉換症，自成長期起即持續因生物性別與自我意識不一致而受苦，並對相反性別具歸屬感；③ 聲請人雖已接受相當期間之精神治療或荷爾蒙治療，仍是否希望手術，並在合格醫師判斷與責任下接受性別重置手術，使包括外生殖器在內之外觀轉換為相反性別；④ 手術結果，聲請人是否已喪失生殖能力，且未來回復原性別之可能性不存在或極其微小；⑤ 聲請人是否因犯罪或脫法行為意圖而聲請性別更正等特殊情事。

  • (4) 本件聲請人自成長期以來，即對女性性別感到不一致，並展現對男性之歸屬感；成年後亦以男性身份從事社會生活。其於醫師診斷下，接受荷爾蒙治療、乳房切除術、子宮及卵巢輸卵管切除術等性別轉換醫療措施，除外生殖器形成手術外，均已完成，並具備男性之外觀。現聲請人不僅確立男性性別認同，且於個人生活及社會生活中履行男性角色，周遭亦如此認知；其家人亦贊同其性別更正，復難認尚有其他人會因此於身分關係上受重大影響。依上開大法院決定所制定之現行處理指引規定調查事項觀之，聲請人為未婚且無子女，並因喪失女性生殖機能等原因，其回復為女性之可能性極低；亦無證據顯示其係基於犯罪或脫法目的而提出聲請。是除尚未具備男性之外生殖器外，聲請人業已符合上開大法院決定及現行處理指引所定之性別更正要件。

  • (5) 惟外生殖器之形成，因人體結構特性，具備男性外生殖器較女性外生殖器在醫學上更為困難，經濟上亦需較高費用，故相較於 MTF，於 FTM 之情況，如本件聲請人，更突顯此一問題。而跨性別者聲請性別更正時，是否必須具備轉換後性別之外生殖器，不僅於韓國國內，於國外亦長期成為討論之議題。

以下將依《家族關係登錄等相關法律》第104條，就跨性別者申請性別更正之情形，針對 FTM 是否必須以外生殖器形成為必要要件，予以判斷。

3. 關於 FTM 性別更正許可要件是否須具備外生殖器形成之判斷

一、 基礎事實之整理

為就前揭判斷，在必要範圍內，整理關於 FTM 之全般醫療措施（包括外生殖器形成手術）及其效果，並綜合與此相關之經濟及社會情況如下。

• (1) 世界跨性別健康專業協會所發行的《跨性別者、跨性別者、性別不順應者健康照護標準》提出了與性別轉換相關的醫療措施。這些醫療措施的目的，是為了減輕性別認同障礙者對於自身生理性別所感受到的性別違和感。主要分為三大類：性別角色與性別表現的改變、荷爾蒙治療、外科手術。不過，性別認同障礙者為了消除或減輕性別違和感而採取醫療措施的程度，因人而異。若以 FTM 為例，來檢視這些醫療措施的內容與各階段的結果，情形如下。

  • (一) FTM 於施行男性荷爾蒙療法時，聲音會變得低沉，臉部與身體出現鬍鬚等體毛。體脂率相對下降，皮膚油脂分泌增加，肌肉量增加且肌力增強。進一步，月經停止，乳房組織萎縮，陰核肥大，陰道萎縮。
  • (二) 外科手術方面，通常胸部作為外觀性徵最易引人注意，故先行施行胸部手術。在 FTM 情況下，通常接受乳房切除及乳頭縮小手術。此外，為獲得無法僅靠荷爾蒙療法改變之男性特徵，有時會接受臀部等部位之抽脂手術。完成此階段手術後，至少於外觀上已可被視為男性。
  • (三) 外生殖器手術通常作為性別重置手術的最後階段進行。在 FTM 情況下，通常第 1 階段先行子宮摘除及卵巢切除手術，之後經過一段時間，再進行陰道切除及男性外生殖器形成手術。
  • (四) FTM 之外生殖器形成手術，大致分為二種方式。第一種方式，係將男性荷爾蒙再度集中注射於已因荷爾蒙治療而肥大的陰核，使其進一步增大，並延長尿道，將肥大的陰核進一步拉出延展，形成男性陰莖形態之外科手術，稱為陰莖成形術。此種方式所形成之外生殖器，具有性快感，並能勃起，為其優點。

  然而，上述的生殖器與一般男性的外部生殖器形狀不同且尺寸較小，因此希望進行外部生殖器形成手術的 FTM 通常會選擇第二種方法，稱為「陰莖成形術」。這種方法主要是將一側手臂的兩根骨頭中的一根及周圍的肌肉一起切除，然後將手臂上取下的皮膚組織捲起來形成陰莖，接著將其附著於身體上，並在其間插入塑形的尿道。手術後，待傷口癒合後，會利用皮膚進行陰囊成形手術並植入睾丸假體。為了完成包括陰道切除、尿道成形、陰囊成形、睾丸假體植入、陰莖成形及可能額外進行的耳朵成形、陰莖假體植入等所有手術步驟，至少需要2到3年的時間。這種手術的風險在於如果血管未能正確連接，皮膚可能會壞死，導致手術失敗（例如，最近在比利時有一名40多歲的女性在接受男性性別重置手術後，人工製作的生殖器出現組織排斥反應，感到自己變成了怪物，最終因嚴重憂鬱症選擇安樂死，該事件於 2013.10.4. 的朝鮮日報報導）。尿道漏或狹窄的情況也經常發生。即使手術成功，形成的外部生殖器也缺乏陰莖海綿體，因此無法勃起，神經幾乎無法再生，即使神經再生，由於從手臂取下的部位與生殖器的神經密度差異，僅能感受到熱度或壓力的程度，難以期待作為生殖器的感覺。

• (2) 就手術費用而言，目前外生殖器形成手術及其他性別重置手術，均被歸類為整形手術，不屬於《國民健康保險法》給付範圍。根據 2006 年以 78 名跨性別者（其中 FTM 38 名）為對象所實施之跨性別者人權實態調查結果，於睪丸、卵巢切除手術所支出之平均費用約為 333 萬韓元，於性器成形手術所支出之平均費用約為 1,390 萬韓元。{這是 FTM 和 MTF 均有回應的結果，通常前者的性別重置手術費用高於後者的性別重置手術費用}。

• (3) 外生殖器形成手術如上所述，雖屬高費用、長時間且高難度之手術，然目前國內並無包括外生殖器形成手術在內之性別重置手術統一醫療指引。是以，相當多數跨性別者赴泰國等海外接受性別重置手術。

• (4) 根據前述跨性別者人權實態調查結果，於 MTF 之情況下，受調查者中有 65% 從事性產業；於 FTM 之情況下，有工作者多數從事工廠勞動、餐飲服務與外送、駕駛、家教等不穩定職業。全體受調查者中，七成以月平均 200 萬韓元以下收入維生，其中約半數收入低於 70 萬韓元。其原因在於，跨性別者往往無法適應校園，致使無法專注於學業，甚至被迫放棄學業；且於就業過程中，因文件上性別與外觀認知性別不一致，而經常被直接或間接排除於就業之外；或因自覺此種歧視，而多選擇無須出示身分證之非正規工作，致生上述情形。

二、 關於要求外生殖器形成之違憲性

綜合前述所認定事實及迄今關於性轉換症之醫學研究結果觀之，法院依據有關家族關係登錄等法律第104條，就 FTM 性別更正之許可而言，若要求必須具備男性之外生殖器形成，則基於以下理由，難認符合以保障個人基本權為基本理念之憲法精神。

• (1) 關於判斷性轉換者是否具有與生物學性別相反之性別認同，或為確保因性別更正所生之身分關係安定，並非必然須以外生殖器形成手術為必要。

如前所述，性轉換症在醫學上被歸類為精神障礙疾病；即使不視之為精神障礙，性轉換症患者之性別認同，亦非暫時性嗜好或選擇所致。國際診斷標準之一，係要求「已轉換性別之認同須持續至少二年以上，且不得存在其他精神障礙症狀」。因此，經精神科診斷確定之 FTM 所具備之男性性別認同之堅定性，於診斷階段即已獲得確認。換言之，要求外生殖器形成手術，並非確認 FTM 性別轉換意志真實性之唯一方法。

此外，FTM 於經歷荷爾蒙療法及各階段外科手術過程中，已不可逆地喪失女性外觀、聲音及生育能力等特徵。難以想像此類人士會改變心意，而欲重新以女性身分生活；即使發生此種情況，亦無理由認為係因其未接受外生殖器形成手術所致。是以，就性別更正許可而言，確認跨性別者性別認同及確保身分關係安定之目的，已可由法院於審理過程中，透過審查申請人性別認同之形成過程及其堅定程度而充分達成。

因此，FTM 是否接受外生殖器形成手術，或可作為其男性性別認同已臻堅定、再次回到原性別之可能性極低之一項指標；然為達成確認性別認同或確保身分關係安定之目的，並無必然要求外生殖器形成之必要。

• (2) 其次，為防因性別轉換可能引發之身分關係重大變動，或對社會造成負面影響，亦不可認為必然需要要求 FTM 接受外生殖器形成手術。

關於身分關係的重大變動，性別更正的許可所引起的身分關係重大變動，指的是與性別轉換者建立特定身分關係的人，因性別更正獲得許可而在法律地位和社會認知上所經歷的重大變化。這種變動的存在與否，取決於性別轉換者與相關利害關係人之間身分關係的性質本身，而與是否在具備外部生殖器的情況下對 FTM 的性別更正進行許可，或是在沒有外部生殖器的情況下對 FTM 的性別更正進行許可無關。至於對社會的負面影響，則需進一步探討。

就對社會是否造成負面影響而言，在社會互動中，人們判斷某人是否為男性，並非以其是否具有男性之外生殖器為依據，而是普遍以外觀、聲音及行為舉止等為判斷基準。因此，具備男性之外觀、聲音與行為舉止之 FTM ，即使未經外生殖器形成手術，在一般人際互動中，自然亦被視為男性。反之，若於登記上仍將此類人士視為女性，反而可能導致社會混亂及負面結果。

惟在異性關係或婚姻關係中，FTM 是否具有男性之外生殖器，或許具有重要性；然此僅屬少數個人問題，係涉及特定 FTM 個體與是否選擇與之建立親密關係之少數人，屬於當事人基於愛情與信賴等因素所作之私人領域選擇，非國家應加以干預之事項。即使未經外生殖器形成而獲准性別更正之 FTM 隱匿此事實，而進入異性或婚姻關係，致使相對人蒙受精神或身分上損害，雖可設想其可能性，然以目前推估之 FTM 人數（依國內外統計，約為每十萬人中一人，推算我國僅約四百至五百人）觀之，其發生頻度應屬極為稀少。對此情形，僅須為受害人提供適當救濟措施即足，不能因設想此等特殊個案，即片面認定性別更正應予不許，此實屬過苛。

• (3) 結果上，為了防止因無節制地允許性別變更而可能引發的社會混亂，雖然並非不可或缺的手段，卻強制要求 FTM 者必須接受外生殖器成形手術，才能在法律上被承認為男性，這等於是強迫未接受外生殖器成形手術的 FTM 無法依其性別認同過生活，必須以女性身分生活；而對選擇接受外生殖器成形手術的 FTM 而言，則必須承受健康風險及過高的經濟負擔。因此，這種做法侵害了 FTM 作為人之尊嚴、享有有尊嚴生活的權利及追求幸福的權利（憲法第10條第1項、第34條第1項），並且對 FTM 造成超過其目的所需的精神及身體侵害，違反了憲法上手段適當性及最小侵害原則。

三、 關於各大法院決定及現行事務處理指針之解釋

作為跨性別者性別更正許可要件之解釋基準者，2006 年決定係針對已具男性外生殖器之 FTM 所作之判斷案例；2011 年決定則係針對 MTF 所作之判斷案例，並未正面處理如本案所涉：除外生殖器形成之外，其餘要件皆已具備之 FTM 案例。 此外，雖然上述各決定曾提及應具備與出生時生物學性別相反之外生殖器等身體特徵，但其主要旨趣，在於除出生時之生物學性別外，亦應綜合考量成長過程中所顯現之精神與社會意義上的性別，以決定法律上之性別；而身體外觀之變化僅為應一併考量之要素之一，並非明確表示對未形成外生殖器之 FTM 不予性別更正。

在缺乏明文立法規範性別更正之要件與程序之情況下，大法院之決定係以法律解釋方式允許性別更正，其意義在於為性少數者、跨性別者之基本權保障開啟道路。既然前述大法院決定並未明確否定未形成外生殖器之 FTM 的性別更正許可，且如前所述，要求外生殖器形成顯屬侵害基本權，則無須將其解釋為性別更正之絕對要件，以致削弱該等大法院決定之意義。

依據 2006 年及 2011 年決定所制定、修訂之性轉換者性別更正許可申請事件等事務處理指針，係具體化各大法院決定旨趣之內部事務處理規範。若依前述方式解釋各大法院決定，則對未形成外生殖器之 FTM 申請性別更正，並不構成障礙。實際上，依 2006 年決定首次制定之該事務處理指針，原將具備外生殖器列為性別更正許可基準之一；惟自 2011.12.5. 修訂以降，直至現行指針，已改列為調查事項。是以，即依現行事務處理指針，亦難認未形成外生殖器之 FTM 不得獲准性別更正。

四、 比較法之檢討

從比較法角度觀之，歐洲各國初期並未承認跨性別者之性別更正，其後幾乎所有國家皆透過立法或判例承認之，並呈現放寬承認要件之趨勢。尤其在德國，聯邦憲法法院於 2011 年裁定，性別變更之要件若要求接受變形性器之性別重置手術，與憲法不符。德國下級審法院即使在該違憲裁定之前，對於 MTF 案例，仍要求進行隆胸、陰莖及睪丸摘除、陰道成形術，方承認男性轉女性；而對於 FTM，則認為只要完成乳房切除及子宮、卵巢摘除，即使未進行陰道閉鎖或陰莖、睪丸成形術，亦應承認女性轉男性。 在英國，於 2004 年制定性別承認法(성별인정법을)，未將性別重置手術作為性別變更要件；西班牙、瑞典、芬蘭等多數國家亦透過立法，不再要求性別重置手術；美國部分州份亦採同樣規範。由此可見，不再要求外生殖器形成，已成為近年外國立法及判例之普遍趨勢，且於法理上亦更具說服力。

五、 總結

• (1) 我國憲法第 1 條，宣示我國為民主國家。民主社會之維繫，須在國民個人得以維持人格尊嚴，並平等地使其基本特質獲得承認之基礎上。此一民主社會之特徵，在於於不損害社會基本秩序之前提下，尊重多元，並以無差別之尊重與體諒，實現彼此之寬容。而所謂寬容，非僅係為與我相似、令人舒適之人及其生活方式讓渡空間，而是為與我不同、甚至令人感到不適之人及其生活方式，提供共存之空間，意謂跨越差異之平等、體諒與尊重。
• (2) 從此觀點觀之，申請人自成長期即展現對女性身份之不一致感，並具有歸屬於男性之感受；成年後亦在社會上以男性身分生活，並經醫師診斷後，接受荷爾蒙治療、乳房切除、子宮及卵巢暨輸卵管摘除等跨性別醫療處置，已具備男性之身體外觀。現今不僅男性性別認同已確立，在個人生活與社會生活中，亦均以男性角色行事，且周遭亦如此認知。申請人之家人亦贊同其性別更正，另難以認定有因申請人性別更正而在身分關係上受到重大影響之人；且因其女性生殖機能已消滅，重返女性身份之可能性顯著偏低；亦無跡象顯示其以犯罪或不法目的而聲請性別更正。
• (3) 相對地，申請人當前之生活，雖已在精神上確立男性之性別認同，且身體外觀亦已呈現男性化，然於家族關係登記簿上仍記載為女性，致其陷於社會偏見與歧視之中，無法正常展開人生。因懼於身分揭露，不僅無法進入所期望之職場，而僅能輾轉於臨時性工作；即使身體有病，亦畏懼前往醫院；甚至無法參與選舉等。在此社會中，處於既非女性亦非男性之夾縫，僅能維持極為不安定之生活。
• (4) 另一方面，為具備男性外生殖器，該手術本身極其困難，且對身體造成高度損傷，須承受生命危險，其後遺症亦相當嚴重；如患有高血壓、糖尿病等疾病者，更無法施行該手術。而手術費用高昂，籌措資金亦非易事。再者，人工形成之外生殖器，因缺乏陰莖海綿體，無法勃起，且神經幾乎無法再生，亦無法發揮原本性器之功能。
• (5) 綜合以上各種情況觀之，申請人男性性別認同已確立，並經醫療處置，其外觀亦呈現男性，其生活亦以男性身分進行，且再返女性身份之可能性幾乎不存在。若僅以未具外生殖器一事為由，而拘束其於家族關係登記簿上為女性，則構成對申請人人格尊嚴、適足人性生活之權利及追求幸福權之侵害。

此外，依外生殖器要件所欲達成之目的，係欲使身體外觀更符合法律上欲更正之性別。然依前所述社會認知（周遭皆將申請人視為男性）、手術風險、身體損傷程度、以及手術所需時間與費用等情況綜合觀之，對申請人要求外生殖器者，其所造成之精神及身體侵害，遠較其所欲達成之目的為重大，因而違反憲法上目的達成所需之手段適合性及侵害最小性原則。

• (6) 是則，對於如申請人之女性轉男性性別更正，若要求具備外生殖器，則如前所述具有違憲性；且就各前開大法院決定及現行事務處理指針之解釋而言，亦有充分空間認為女性轉男性之性別更正，不以外生殖器形成為必備要件。故申請人本件聲請，除外生殖器形成外，既已符合各前開大法院決定及現行事務處理指針所定性別更正之要件，則准許將其家族關係登記簿中性別欄由「女」更正為「男」，為屬適當。

4. 結論

因此，申請人本件聲請理由成立，應予准許，並依主文裁定如次。

2013.11.19.

法官 姜永鎬 (강영호)