日本最高法院大法庭裁定性別認同障礙者性別處理特別法第3條第1項第4號規定（生殖腺摘除要件）違反憲法第13條
令和2年（クku）第993號
針對關於性別登記變更申請之駁回審判的抗告遭駁回決定的特別抗告事件
令和5年10月25日 大法庭決定
主文
- 原裁定撤銷。
- 本件發回廣島高等法院(高等裁判所)。
理由
關於抗告代理人吉田昌史(Masafumi Yoshida)、同南和行(Kazuyuki Minami)的抗告理由
第１ 案件概要等
1 本案為，生物學性別為男性但心理性別為女性的抗告人，依據「性別認同障礙者性別處理特別法」(性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律)(下稱「特別法」)第三條第一項的規定，申請性別登記變更審判的案件。
2 特別法在第2條中，將「性別認同障礙者」定義為：雖然在生物學上性別明確，但在心理上對另一種性別具有持續性的確信，並且有意願在身體及社會上使自己符合該另一性別，且經由具備為此進行正確診斷所需知識及經驗的兩名以上醫師，依一般公認的醫學見解進行診斷，且診斷結果一致的人（以下稱「性別認同障礙者」時，係依此定義所指者）。 並於第3條第1項規定，對於屬於性別認同障礙者，且符合同項各款所列條件者，家庭法院得作出變更性別登記的審判（以下稱「性別變更審判」）。
其中，第3條第1項第4號（下稱「本件規定」）規定：「必須沒有生殖腺，或處於生殖腺功能永久缺失的狀態。」 而依一般解釋，若要符合本件規定，除非存在因化療等情況導致生殖腺全部功能永久喪失的特殊事由，否則必須接受生殖腺摘除手術（即摘除作為內生殖器的睪丸或卵巢摘除術）。 根據原審確定的事實，抗告人尚未接受生殖腺摘除手術，且亦無跡象顯示抗告人有上述特殊情況。
3 原審認為，抗告人雖屬於性別認同障礙者，並且符合特別法第3條第1項第1號至第3號的各項要件，但不符合本件規定（第4號）。 原審指出，本件規定係基於一種考量：若已經獲得性別變更審判的人，仍可能以變更前性別的生殖功能生育子女，則可能引發社會混亂。基於此等考量所設之限制，其方式與內容具有相當性，不能認為違反憲法第13條及第14條第1項，因此裁定應駁回本件申請。
此外，關於特別法第3條第1項第5號（下稱「5號規定」）所規定的「其身體已具備接近另一性別之生殖器部分的外觀」之要件，對於抗告人主張其符合該要件，或即便不符合該要件，第5號規定亦違反憲法第13條與第14條第1項之意見，原審並未作出判斷。
4 論旨認為，本件規定違反憲法第13條及第14條第1項，因而無效。
第２ 本件規定與憲法第13條的適合性
1 本案相關事實等概要如下。
(1) 關於性別認同障礙
性別認同障礙，是指生物學上的性別與心理上的性別不一致的狀態，且在醫學上屬於需要治療的情況。 現今的理解是，心理上的性別並不能由個人意志任意改變，因此已不再進行以使心理性別與生物學性別一致為目的的治療；而是以提升性別認同障礙者的社會適應度、改善生活品質為目的，提供精神醫學領域的治療及身體上的治療。
對於性別認同障礙者，即使在接受治療等措施後，依其性別認同過著符合心理性別的社會生活，由於法令適用的前提——戶籍上的性別（以下稱「法定性別」）仍依生物學性別登記，仍可能在求職等場合被迫揭露自己為性別認同障礙者，或無法在社會生活中依性別認同獲得相應待遇等，因此承受了各種社會上的不利益。
(2) 關於特別法制定的背景
ア 如前所述，對於性別認同障礙，實務上是以提升當事人的生活品質為目的進行治療。而在特別法制定的平成15年（2003年）7月當時，日本精神神經學會所制定的《關於性別認同障礙的診斷與治療指引》（以下簡稱「指引」）第2版，所採取的是所謂「階段性治療」的理念。
「階段性治療」是指，作為原則，在第１階段，進行精神科領域的治療，例如精神上的支持等；接著，作為身體上的治療，在第２階段，進行荷爾蒙療法或乳房切除術；在第３階段，進行性別適合手術（例如生殖腺去除手術、外生殖器的切除術，或外生殖器的形成術等），依照這樣的三個階段程序來推進治療的想法，而性別適合手術，是針對即使經過第２階段後，對於自己基於生物學性別而具有的身體特徵，仍持續抱有強烈不適感或嫌惡感，並在社會生活上感到不便的人，所進行的最終階段治療。 此外，第１階段及第２階段的各項治療，並非必然因移行到下一階段而結束，精神科領域的治療與荷爾蒙療法，被預定為即使經過第３階段後也會繼續進行的項目。
另在指引第2版中，對於已完成第３階段治療的性別認同障礙者，若未能變更法定性別，將被認為在社會生活中會遭遇重大障礙。
イ 從國會審議時提出法案的理由等來看，特別法是以這樣的理解為前提：性別認同障礙是一種被列入世界衛生組織制定的 ICD（國際疾病分類）第10版等中的醫學疾病。 該法律制定的背景在於，性別認同障礙者在經歷階段性治療的第３階段後，已接受醫學上必要的治療，並依其性別認同過著社會生活，然而，由於法定性別仍維持為生物學性別，致使其在社會生活中面臨各種問題。 因此，特別法旨在透過規定一定的要件，使性別認同障礙者能依性別認同在法律上獲得相應的性別身分待遇，以提升治療效果並消除社會上的不利益。
ウ 特別法在立法階段的討論基礎上，於附則中規定：關於可以申請性別變更審判的性別認同障礙者的範圍等事項，應考量特別法施行的情況、性別認同障礙者等所處社會環境的變化等因素，進行檢討；若認為有必要，應依檢討結果採取所需措施。
此外，特別法第3條第1項第3號在制定時的規定為「目前沒有子女」，但經由平成20年（2008年）法律第70號修正（下稱「平成20年修正」），改為「目前沒有未成年子女」。
(3) 關於性別認同障礙的醫學知識進展
ア 在特別法制定當時，性別認同障礙的治療是基於「階段性治療」的理念。然而，隨著臨床經驗的累積與專業檢討的進行，指引進行了修訂，在平成18年（2006年）1月發布的第3版中，指出性別認同障礙者所呈現的症狀多樣化，所需的身體治療因患者而異，因此不再採取「階段性治療」的理念。
具體而言，對於性別認同障礙者，雖然首先接受精神科治療的原則不變，但在需要身體治療的情況下，可以選擇荷爾蒙療法、乳房切除術、生殖腺摘除手術、外生殖器摘除術、外生殖器成形術等其中一種、數種，或全部，且順序不限。
イ 在 ICD 第10版中，性別認同障礙被歸類為「精神及行為障礙」之一。 之後，因有人指出將其定位為「障礙」並不恰當，於是在 2019 年（令和元年）5 月獲批准的 ICD 第11版中，將其改列為「與性健康相關的狀態」，並隨之將名稱由「性別認同障礙」更改為「性別不安(性別不合)」。
(4) 性別認同障礙者所處的社會情況等
自平成16年（2004年）7月特別法施行至今，已有超過1萬人獲得性別變更審判。
在此期間，國家方面，法務省自平成16年起，即以消除因性別認同障礙所引起的偏見等為目標，推行人權啟發活動；文部科學省自平成22年（2010年）起，為確保在學校教育現場能充分考量性別認同障礙學生的感受與狀況，向各地方教育委員會等發出相關通知，並製作、發放以教職員為對象的手冊；厚生勞動省則在平成28年（2016年），要求企業在招聘員工時，不得在錄用標準中排除性少數群體。 至令和5年（2023年）6月，為實現對性傾向及性別認同多樣性更為寬容的社會，制定了《促進國民對性傾向及性別認同多樣性理解法》。 此外，在地方公共團體層面，自平成25年（2013年）東京都文京區制定包含禁止因性別認同等原因而進行歧視性對待及其他基於性別的人權侵害的條文後，相當多的地方政府的條例也增設了同樣宗旨的規定。 再者，一般社團法人日本經濟團體聯合會於平成29年（2017年）提出建議，認為企業應加速推動對包括性別認同障礙者在內的所謂LGBT群體的適切理解與接納；並且，自令和2年（2020年）起，部分女子大學已開始錄取雖然法定性別為男性、但心理性別為女性的學生。
此外，在特別法制定之時，世界上多數設有變更法定性別手續的國家，皆將喪失生殖能力作為上述變更的要件之一。 但其後，2014年（平成26年），世界衛生組織等機構發表共同聲明，反對將喪失生殖能力作為要件；又在2017年（平成29年），歐洲人權法院判決認定該要件違反《歐洲人權公約》。 因此，現今以歐美國家為主，不再將喪失生殖能力作為要件的國家已逐漸增加，且數量已達相當規模。
2 基於以上事實，對於本件規定是否符合憲法第13條進行檢討。
(1) 憲法第13條規定：「所有國民應作為個人受到尊重。關於生命、自由及追求幸福之國民權利，除非違反公共福祉，於立法及其他國政上，應予以最大程度的尊重。」 在此之下，「不受違反本人意願之身體侵入的自由」（以下簡稱「不受身體侵入的自由」），作為關乎人格生存的重要權利，顯然受到該條保障。
生殖腺摘除手術是摘除睪丸或卵巢的手術，會伴隨對生命或身體的風險，並造成不可逆的結果，是對身體的高度侵入行為。因此，若被強制接受此種生殖腺摘除手術，應認為構成對不受身體侵入自由的重大限制。
然而，本件規定僅對於性別認同障礙者中，選擇申請性別變更審判者，原則上課以必須先接受生殖腺摘除手術的要件，並非直接強制所有性別認同障礙者接受此手術。 但仍可認為，本件規定即便對於作為治療不需要接受生殖腺摘除手術的性別認同障礙者，亦要求其為了獲得性別變更審判，原則上必須接受該手術。
另一方面，性別認同障礙者依其性別認同，接受法律上性別的處理， 由於法律上的性別，在社會生活上的各種情境中，被作為個人的基本屬性之一來對待， 並且考慮到性別認同障礙者所處的狀況如前所述的那樣， 應當說這是一項與個人作為人格性存在相結合的重要法律利益。 這一點，並不因性別認同障礙者在治療上是否需要接受生殖腺去除手術而有所不同。
因此，本件規定在治療上不需要接受生殖腺摘除手術的性別認同障礙者情況下，為了實現依性別認同獲得法律上性別的處理這一重要法律利益，迫使其接受該手術，於此點上構成對不受身體侵入自由的限制。即使考慮到該規定並非直接強制所有性別認同障礙者接受手術，仍應認為，除非此種限制在不受身體侵入自由的重要性之下，屬於必要且合理，否則不可被允許。
此外，關於本件規定是否屬於必要且合理的限制、是否符合憲法第13條，應衡量本件規定之目的需要此限制的程度，以及被限制自由的內容與性質、具體限制的方式與程度等因素，予以判斷。
(2) 接下來，就本件規定的目的來看，本件規定被認為是基於若已接受性別變更審判的人，依變更前性別的生殖功能生育子女，可能引發涉及親子關係等的問題，並可能造成社會混亂；以及在長期以來以生物學性別區分男女的社會中，有必要避免出現急遽的變化等考量而設立的。
然而，性別認同障礙者在整體社會中屬於少數，而申請性別變更審判的人當中，相當數量會為了消除對自身生物學性別所帶來的身體特徵的不適感，而作為治療接受生殖腺摘除手術；此外，也有不少人對利用先天生殖機能生育子女本身即感到排斥。由此觀之，即便不存在本件規定，不經生殖腺摘除手術而接受性別變更審判的人，因生育子女而產生涉及親子關係等問題的情況，仍可認為是極為罕見的。 再者，關於上述涉及親子關係的問題，例如法律上親子關係的成立與否、戶籍記載方式等，都可以透過法律解釋或立法措施加以解決。確實，若已接受性別變更審判的人依變更前的生殖功能生育子女，會出現「為女性的父親」或「為男性的母親」的情況。然而，自平成20年（2008年）修法後，對於有成年子女的性別認同障礙者獲准進行性別變更審判時，就已經承認會存在「為女性的父親」或「為男性的母親」，而截至目前為止，並未出現因此在親子關係等方面引發社會混亂的情況。 此外，自特別法施行至今已約19年，已有超過1萬人接受性別變更審判，社會對性別認同障礙者的理解正逐漸擴大，為解決其在社會生活中所面臨的問題，各領域亦已展開相應的環境整備工作。因此，難以斷言上述情況的出現屬於社會整體無法預期的急遽變化。
綜合以上檢討，可以認為，特別法制定當時所考慮的本件規定所帶來限制的必要性，已因其前提事實的變化而有所降低。
(3) 接下來，基於特別法制定以來醫學知識的進展，來觀察本件規定所帶來的具體限制的方式及程度等情況。
特別法的立法目的，在於即使性別認同障礙者已經接受必要的治療，但由於法定性別仍維持為生物學上的性別，導致其在社會生活中面臨問題，透過進行性別變更審判，來提升治療效果並消除社會上的不利益。特別法制定當時，包含生殖腺摘除手術在內的性別適合手術，被定位為階段性治療中的最終階段，因此，對申請性別變更審判者課以須已接受生殖腺摘除手術的要件，從當時的觀點看，是針對已接受必要治療者的規定，醫學上具有合理的關聯性。 然而，在特別法制定之後，關於性別認同障礙的醫學知識有了進展，對於性別認同障礙者所呈現症狀及相應治療方式的多樣性的認識已普遍化，不再採取階段性治療的概念。治療上，性別認同障礙需要何種身體治療，已被認為因患者而異。因此，是否已接受必要治療，不再能以是否接受性別適合手術作為判斷標準；在此情況下，課以上述要件，已不得不說在醫學上缺乏合理的關聯性。
同時，由於上述醫學知識的進展，本件規定對「不受身體侵害的自由」的限制，已轉變為對於治療上不需要進行生殖腺摘除手術的性別認同障礙者，迫使其在以下二者之間做出嚴苛的選擇：要麼放棄不受身體侵害的自由，接受這種對身體具有強烈侵襲性的生殖腺摘除手術；要麼放棄依性別認同而獲得的法定性別待遇這一重要的法律利益，放棄申請性別變更審判。 此外，為達成本件規定之目的而施加這種在醫學上已缺乏合理關聯性的限制，再考慮到世界上不將「喪失生殖能力」作為變更法定性別要件的國家已日益增加，應認為該限制已屬過度。
因此，本件規定因其迫使人作出上述二擇一選擇的方式，對當事人造成過度的限制，該限制的程度應視為重大。
(4) 綜上所述，關於本件規定對「不受身體侵害的自由」的限制，依現時情況判斷，其必要性已降低，且限制的程度已屬重大，將這些因素加以綜合衡量後，不能認為該限制是必要且合理的。
因此，本件規定應被認定為違反憲法第13條。 對於最高法院平成30年（2018年）（クku）第269號、平成31年1月23日第二小法庭決定（裁判集民事第261號第1頁）所採取的不同結論，應予以變更。
第３ 結論
依上所述，本件規定違反憲法第13條，屬無效；原審在不同見解的前提下駁回本件申請，其判斷係對同條之解釋錯誤。抗告理由意在指出此點，理由成立，其餘抗告理由無庸判斷，原決定自不得不予廢棄。並且，為使原審就其尚未審理之5號規定相關抗告人主張進一步審理，本件發回原審。
因此，除裁判官三浦守(Mamoru Miura)、草野耕一(Kouichi Kusano)及宇賀克也(Katsuya Uga)各有反對意見外，其餘裁判官一致同意，依主文裁定。
另有裁判官岡正晶(Masaki Oka)之補充意見如下：
我同意多數意見認為，本件規定所造成的限制，在現階段已屬過度，本件規定違反憲法第13條而無效。不過，就本決定後立法機關的因應，我補充意見如下：
由於本決定使本件規定被宣告違憲無效，我認為立法機關將刪除本件規定。但在此基礎上，為達成本件規定原有之目的，可以考慮制定更不具限制性的新要件，並審酌刪除此規定後可能產生的影響，兼顧社會普遍對尋求變更性別法律承認的性別認同障礙者之接受度，對特別法的其他要件一併修法。只要修法內容符合憲法，自屬可行。
至於修法時，是僅限於刪除本件規定，還是依前述方式增訂替代要件等，完全屬於立法機關立法政策上的裁量範圍；期望立法機關能合理行使此一裁量權。
三浦守大法官的反對意見如下：
我同意多數意見認為，本件規定在現階段違反憲法第13條而無效，但我進一步認為，5號規定同樣違反該條而無效。因此，應當廢棄原決定，撤銷原原審判，並裁定將抗告人的性別法律承認由男變更為女。理由如下所述。
1 關於本件規定
(1) 我在多數意見所引用的前述最高法院平成31年（2019年）1月23日第二小法庭決定（下稱「平成31年決定」）中，對於當時法庭意見認為本件規定在當時並不違反憲法第13條等的結論表示贊同。但正如我與鬼丸薰(Kaoru Onimaru)大法官在共同補充意見中所述，本件規定在當時就已經產生違憲的疑慮。
而且，正如平成31年決定的法庭意見所指出，本件規定的合理性，會隨著社會對依性別認同(性自認)進行性別之處理以及對家庭制度的理解等情況的變化而改變，因此，其是否符合憲法，必須持續加以檢討。到了現階段，更需要考量其後發生的情況來進行檢討。
(2) 特別法第2條，對於關於性別認同障礙者定義的要件，是以一般被承認的醫學知識為基礎所作的診斷為前提，並在其要件之一中規定了「有意願在身體上適應另一性別」。然而，所謂「在身體上」，究竟是指在什麼範圍或程度上想要適應另一性別，條文中並沒有具體規定。這一點應當是以隨時代進展的醫學知識為前提，交由解釋加以判斷。
在我國(日本)，疾病的分類一般是依據統計基準（《統計法》第2條第9項、第28條）中的《疾病、傷害及死因統計分類》（目前為平成27年（2015年）2月13日總務省告示第35號）進行，而這是遵循世界衛生組織（WHO）的《國際疾病分類》（ICD）。
在制定特別法時所採用的 ICD 第10版中，性別認同障礙被歸類為精神疾病；在性別認同障礙的下位分類中，性轉換症被定義為：「希望作為異性的一員生活並被接納。通常伴隨對自身解剖學性別的不快感或不適切感，並希望透過外科治療或荷爾蒙療法，盡可能使自己的身體符合自己喜愛的性別。」
修訂 ICD 第10版的 ICD 第11版於2019年（令和元年）5月獲得承認，並於2022年（令和4年）1月生效。在 ICD 第11版中，取代了性別認同障礙與性轉換症的名稱，採用「性別不安」的稱呼，並將其歸為「與性健康有關的狀態」，與精神疾病區分開來。其中，在其下位分類的「青春期或成年期的性別不合」中，描述為：「由個人所感知的性別與被指定的性別之間明顯且持續的不一致所特徵化。通常會希望進行『轉變』以便作為所感知的性別之人生活並被接納，而該轉變是透過荷爾蒙療法、外科治療或其他保健醫療服務，於所希望的範圍內，盡可能使自己的身體符合所感知的性別。」
ICD 第11版對於性別不合的症狀及其治療方式多樣性的認識，與美國精神醫學會《精神疾病診斷與統計手冊》第5版（DSM-5，2013年〈平成25年〉）關於性別不安的診斷標準，以及日本精神神經學會《性同一性障礙診斷與治療指針》第4版及其修訂版（第4版為平成23年，修訂版為平成30年）所示的醫學知識相符。
在當前普遍認可的醫學知識下，對自身生物學性別所具有的身體特徵感到不快等症狀，是多樣且個別化的。因此，特別法第2條所稱的「有意願在身體上適應另一性別」應理解為包含多種不同的意願。從 DSM-5 的診斷標準等資料可以明確看出，性別認同障礙者當中，即使並不希望在內外生殖器方面完全適應另一性別，也可能希望在胸部發育、鬍鬚、聲音等第二性徵方面，在身體上適應另一性別；而 ICD 第11版也是以此為前提來制定的。這種意願，基於普遍承認的醫學知識，應被認為屬於條文所指的意願，且對於這類人而言，治療上並不需要接受包括生殖腺切除手術在內的性別適合手術。
正如多數意見在第2之2中所述，對於本件規定所要求的要件，從醫學角度來看，已經失去了合理的關聯性。這一點，不僅是在 ICD 第10版下已逐步發展並普及的醫學知識所顯示的結果，也得到了國際公認的 ICD 第11版的支持，並且結合以此為前提對特別法中性別認同障礙者定義的解釋來看，更可以確認其在醫學上已經不再具備合理的關聯性。
(3) 近年來，在地方公共團體中，所謂的「伴侶制度(パートナーシップ制度)」得到了飛躍性的擴展。此制度雖因地方公共團體而有所差異，但一般而言，是指受理兩名未婚人士提交聲明，宣告彼此為生活伴侶，並出具證明等內容的制度。其目的在於，針對在性傾向或性別認同等方面屬於性少數的人，減輕其在社會生活上的不利益，促進尊重人格與個性的社會之形成等。自平成27年（2015年）東京都澀谷區及世田谷區率先推行後，該制度擴散至其他地方公共團體。於平成31年（2019年）最高法院裁定之時，設置該制度的市區町僅約10處，但根據東京都澀谷區等的調查，截至令和5年（2023年）6月28日，包含東京都、大阪府等14個都府縣在內，已有超過320個地方公共團體設立了此制度，涵蓋的人口已超過日本總人口的70%。
最初，該制度僅針對同性伴侶，但目前，一般也涵蓋異性伴侶，並廣泛考慮讓不論是否經過性別變更審判的性別認同障礙者使用。此外，近來也有越來越多地方公共團體在伴侶制度的基礎上，增設將子女與父母等也納入的「家庭伴侶制度」（Familyship）。
在貼近民眾的地方社會中，這類制度得以擴展，且運作過程中未見特別重大問題，顯示出包含性別認同障礙者在內的性少數群體，可以組成家庭、撫養子女，並過著充實的社會生活，這反映出關於多樣化家庭形態的社會情勢已發生變化。
正如多數意見在第2之2(2)所述，自特別法施行以來已歷時約19年，社會對性別認同障礙者的理解正逐漸加深，並且在各個領域都在推進改善其社會生活環境的措施。而伴侶制度，從其作為公共制度的性質，以及在全國範圍內的擴展情況來看，都具有重要意義。
(4) 綜合平成31年（2019年）裁定中共同補充意見所述的情況，以及上述各項情況等加以考慮後權衡，可以認為，在現時點，本案規定對「不受身體侵害自由」所造成的限制，已不能被視為必要且合理，因此應當認定該規定違反憲法第13條。
此外，鑑於特別法的立法宗旨，以及第2條與第3條第1項各號規定的立法目的及其相互關係等，若判斷本案規定違憲，並不會導致特別法整體無效，而僅應認定該規定本身無效即可。顯然，多數意見的理解亦與此一致。
2 關於5號規定
(1) 抗告人的論旨，主張本案規定及5號規定均違反憲法，而抗告人在原審中也同樣主張了這兩項規定違憲。然而，原決定認為本案規定合憲，且並未對抗告人關於5號規定的主張作出判斷。因此，鑑於案件情況，本院也將對5號規定的憲法適合性進行審查。
(2) 5號規定的內容為：「其身體具有接近於另一性別之身體性器官相關部位的外觀。」依其規定，原則上需要接受外生殖器切除及形成手術，或經由荷爾蒙療法而達成該外觀（以下將此類治療稱為「外生殖器切除等」）。
其中，外生殖器切除及形成手術，對於生理男性而言，包含陰莖切除術與外陰部形成術；對於生理女性而言，包含尿道延長術與陰莖形成術。此類外科治療伴隨對生命或身體的風險，並會造成不可逆的結果等，屬於對身體的高度侵害。
荷爾蒙療法則是透過投與與荷爾蒙相關的藥劑，使身體在一定程度上向另一性別的特徵轉變，於獲得接近另一性別外生殖器部位的外觀方面，有時可達到相當的效果。雖然這種治療的侵害強度低於上述外科治療，但仍屬於對身體的侵害。而且，荷爾蒙療法往往需終身或長期持續施行，可能引起睪丸萎縮、喪失精子生成功能等不可逆變化，並可能伴隨血栓症等致命副作用，以及心絞痛、肝功能障礙、膽結石、肝腫瘤、腦下垂體腫瘤等副作用。此外，一般原則上應限於未合併糖尿病、高血壓、凝血異常、內分泌疾病、惡性腫瘤等會增加副作用風險的疾病時才施行。因此，荷爾蒙療法也可視為伴隨對生命或身體相當風險或負擔的身體侵害。
因此，若被強制接受此類外生殖器切除等治療，應屬對「不受身體侵害自由」的重大限制。
然而，5號規定只是針對性別認同障礙者中，基於自身選擇而申請性別變更裁定者，原則上要求其以接受外生殖器切除等治療為前提，並非直接對所有性別認同障礙者普遍強制施行該治療。然而，對於那些不希望接受外生殖器切除及形成手術者而言，若荷爾蒙療法無法使其外觀達到接近另一性別外生殖器的程度，或因副作用或疾病等原因不願持續荷爾蒙療法者，即使作為治療並不需要外生殖器切除等，也仍會被要求為了獲得性別變更裁定而接受該治療。
另一方面，讓性別認同障礙者依其性別認同而獲得法律上性別的承認，屬於重要的法律利益，因為法律上的性別在社會生活的多種場合中，都是個人基本屬性之一。這一點，不因其治療上是否需要接受外生殖器切除等而有所不同。
因此，5號規定，對於在治療上並不需要外生殖器切除等的性別認同障礙者而言，為了獲得依性別認同的法律性別承認，卻被迫接受該治療，構成對「不受身體侵害自由」的限制。即使考慮到它並非對所有性別認同障礙者直接強制該治療，依然應認為，除非該限制是必要且合理的，否則不可被允許。
至於5號規定是否屬於必要且合理的限制，符合憲法第13條，應當通過衡量該規定目的所需的限制程度，以及被限制自由的內容與性質、具體限制的方式與程度等因素來判斷。
(3) ア 接下來，關於5號規定的目的來看，5號規定的設立，應是考慮到若沒有接近另一性別外生殖器的外觀，例如在公共浴場等場合，可能會引發社會生活上的混亂或爭議等情況。
與外生殖器相關部位的外觀，一般而言，其他人能察覺的機會很少，主要是在公共浴場等特定場合才會成為問題。而對於公共浴場而言，通常會依據法律規定，由業者採取措施將浴室分為男性專用與女性專用。其中，對於公共浴場業者而言，法律規定必須採取必要措施，以維護入浴者的衛生與風紀，並且有關這些措施的具體基準，由都道府縣等地方政府通過條例制定（《公共浴場法》第3條第1、2項、第2條第3項）。這些條例的基準，是依據厚生勞動大臣的技術性指導（〈公共浴場衛生等管理要領〉，平成12年（2000年）12月15日付，生衛發第1811號，厚生省生活衛生局長通知）所制定，一般會規定不得讓達到一定年齡以上的男女混浴，並且浴室必須區分為男性與女性等。基於這些規定與指導，公共浴場業者會將浴室分別設為男、女專用。 在旅館業方面，也有類似的規制（《旅館業法》第4條第1、2項、第3條第1項）。雖然在旅館業的共同浴室中，有些地方條例並未對上述規範作明文規定，但一般而言，旅館業者仍會自行採取措施，將浴室區分為男性與女性專用（可參照〈旅館業衛生等管理要領〉，同上厚生省生活衛生局長通知）。
這樣的浴室區分，被認為是為了維持風紀，並確保使用者能在不感到羞恥的情況下安心使用的環境。然而，這種區分是由各個業者自行採取措施來具體規範的，本身並不是依據法令規定所適用的性別處理（參照特別法第4條第1項）。 在實際的使用中，通常，對於各使用者而言，並不會透過證明文件等確認其法律上的性別，而是以使用者能夠互相辨識對方包括與外生殖器相關部分在內的身體外觀為前提，根據與性別相關的身體外觀特徵來進行男女的區分，這樣說是可以的。 鑑於營業者所經營的設施，屬於不特定多數人會脫光衣服使用的公共浴場等性質，基於這樣的身體外觀所作的男女區分，是有相當理由的。 厚生勞動大臣的技術性建議，以及基於此所制定的條例標準，也被理解為有相同的意義（參照令和5年（2023年）6月23日付 藥生衛發第0623號 厚生勞動省醫藥・生活衛生局生活衛生課長通知）， 而上述的男女區分，可以視為以法律為依據、由營業者的措施所構成的社會生活上的規範。 5號規定，是以前述規範為前提，來規定性別變更審判的要件， 並非由5號規定本身去制定該規範。
イ 綜合上述情況來看，性別認同障礙者在整個社會中屬於少數，而在申請性別變更審判的人當中，也有相當數量的人是為了消除對自己生物學性別所帶來的身體特徵的不適感，而接受了作為治療的外生殖器切除等手術，並因此擁有接近另一性別外生殖器部位外觀的人。此外，依照上述基於身體外觀的社會規範的性質等判斷，即使沒有5號規定，該規範也不會因此自動改變，更不太可能立刻形成替代性的規範。再者，性別認同障礙者是經過治療並依據醫師的具體診斷，被認定具有在身體上及社會上適應另一性別意願的人（特別法第2條）。對於這類希望作為另一性別的人被社會接納的群體而言，反而主動去讓其他使用者困惑或引發混亂的情況，本身並不現實。由此可見，即便沒有5號規定，與性別認同障礙者使用公眾浴場等設施相關的社會混亂發生的情況，也可說是極為罕見的。
另一方面，即使沒有5號規定，也不能否認使用者可能會因性別變更審判導致基於身體外觀的社會規範與法律性別之間出現落差而感到不安。然而，即便如此，考慮到該規範的性質等，即便包含已經接受性別變更審判的人在內，該規範在社會上依然會被維持。因此，業者可以在必要時，採取適當的措施，例如針對浴室的區分與使用方式，根據厚生勞動大臣的技術性建議訂立條例基準，或由業者自行制定相關措施等。此外，特別法規定，對於接受性別變更審判的人，在法律規定的適用上，原則上應視為其性別已變更為另一性別，但法律若有特別規定則屬例外（第4條第1項）。因此，針對如公眾浴場等特定場景的問題，也可以考慮制定特別法律規範。結合上述混亂發生的可能性極低的事實來看，維持與現狀相同、讓使用者安心使用的情況，是完全可行的。
在此脈絡下，有人提出，如果沒有5號規定，具男性外生殖器外觀的人可能會聲稱其心理性別為女性，進而進入女性用的公眾浴場等設施。然而，5號規定針對的是經過治療並由醫師具體診斷確定的性別認同障礙者，並作為性別變更審判的要件，即使沒有5號規定，也並不意味著僅憑上述自稱，就能被允許使用女性用的公眾浴場等設施。在該社會規範毫無改變的情況下，如果發生不正當行為，應如以往一樣，作為攸關所有使用者的重要問題予以適當處理，而這一點與限制性別認同障礙者的權利並無合理關聯，這點是顯而易見的。
此外，自特別法施行以來已過約19年，期間已有超過1萬人接受了性別變更審判，社會對於性別認同障礙者的理解正在逐步擴展，並且為了解決其在社會生活上的困難，各領域也展開了環境改善的努力。由此來看，即便沒有5號規定，社會發生混亂的可能性依然很低，而要維持與現狀相同、讓使用者安心的狀態，對整個社會而言，也並非難以理解之事。
綜上所述，至現時為止，5號規定所帶來的限制必要性，應當說已經相當低了。
ウ 另外，也有人指出，在廁所或更衣室的使用上，擁有男性外生殖器外觀的人，可能會聲稱其心理性別為女性，並進入女性用的廁所等場所。然而，在廁所等場所中，通常他人幾乎沒有機會去辨識他人外生殖器部位的外觀，也並非依據該外觀來進行區分，因此，5號規定並不能被理解為是以避免廁所等場所發生混亂為目的。讓使用者能安心、安全地使用廁所等設施，對所有使用者而言都是極為重要的課題，但由於各設施的性質（如校內、企業內、會員制、公眾使用等）與使用狀況各不相同，因此需要依據具體情況採取適當的因應措施。再者，對於性別不安障礙者而言，廁所的使用是生活中不可或缺的需求，且是無論是否經過性別變更審判，都切身且困難的問題，作為多元人群共生的社會生活的一環，廁所等的使用方式必須依據個別情況採取適當對應。由此可見，基於廁所等的使用理由，並不存在需要透過5號規定加以限制的合理理由，這是明顯的。
(4) 接下來，結合特別法制定以來醫學知識的進展，來檢視第5號規定所造成的具體限制方式與程度。
特別法的立法目的，在於即使接受了必要的性別認同障礙治療，仍因法律性別與生物性別一致而在社會生活上遭遇困難的人，透過性別變更審判，提升治療效果並消除社會上的不利益。特別法制定當時，包含外生殖器切除術與形成術在內的性別適合手術，被視為階段性治療中的最終階段，而荷爾蒙療法則被視為其前一階段的治療。因此，對申請性別變更審判者要求必須接受外生殖器切除等手術作為前提條件，從醫學上來看，與「針對已接受必要治療者」的立法目的有合理關聯性。 然而，特別法制定之後，關於性別認同障礙的醫學知識有了進展，對於性別認同障礙者症狀多樣性以及治療方式多樣性的認識逐漸普及，階段性治療的概念已不再採用。醫學界認為，性別認同障礙的治療中，需要何種身體治療會因患者而異，因此，是否已接受必要治療，已不再取決於是否接受過外生殖器切除等手術，導致上述條件在醫學上已失去合理關聯性。
此外，如1(2)所述，在現行一般醫學知識下，基於性別認同障礙者症狀的多樣性，特別法第2條中「試圖在身體上適應另一性別的意圖」的定義，應被理解為包含多種不同的意圖，其中有些情況下治療並不需要外生殖器切除等手術。依此解釋，強加該條件，也不具醫學上的合理關聯性。
此外，根據第5號規定對不受身體侵襲的自由的限制，隨著上述醫學知識的進展，對於不需要進行外生殖器切除術等治療的性別認同障礙者，這項限制迫使他們在放棄不受身體侵襲的自由，接受具有高度或相當危險及負擔的外生殖器切除術等身體侵襲，或是放棄依性別認同獲得法律上性別待遇這一重要法律利益，從而放棄申請性別變更審判之間做出艱難的二選一。此外，為了達成前述5號規定的目的，施加這種在醫學上缺乏合理關聯性的限制，考慮到這是針對基於治療的醫師具體診斷所認定的性別認同障礙者，應認為這樣的限制過於嚴苛。
因此，第五條規定以上述方式強迫當事人進行二選一，施加過度的限制，因此應認為第五條規定所造成的限制程度是重大的。
(5) 綜上所述，關於第5號規定對免於身體侵襲自由的限制，在現階段，其必要性已相當低，而其限制程度卻屬重大。將上述因素綜合權衡後，不能認為該限制是必要且合理的。
因此，第5號規定應被認定為違反憲法第13條。
(6) 若判斷5號規定違憲，與本件規定相同，應解為僅該規定無效。然而，若本件規定與5號規定均被認定無效，則在特別法第3條第1項第1號至第3號的要件之外，只剩下第2條對「性別認同障礙者」的定義要件。因此，有必要進一步檢討：在此情況下，特別法全體是否應被視為無效，抑或僅本件規定與第5號規定無效。因為若僅憑剩餘要件即能作出性別變更審判，可能會違反特別法的立法目的，相當於由司法創設新的立法內容，進而侵犯立法權。
特別法的制定目的，在於對於那些雖已接受性別認同障礙所需治療，但因法定性別仍為生物學性別而在社會生活中面臨困難的人，透過性別變更審判以提高治療效果並消除社會上的不利益。特別法第3條第1項規定，申請性別變更審判者必須是性別認同障礙者，且符合同項各號的全部要件。其中，第2條對「性別認同障礙者」的定義構成了整體的基本要件，而第3條第1項各號的要件則在形式與內容上各自獨立。
依據特別法的立法目的與規範結構，該法的核心內容在於：雖然生物學性別明確，但心理上卻持續確信自己屬於另一性別，並有意願在身體與社會層面上使自己適應該另一性別。凡是經一般醫學知識下的醫師診斷確認具備上述心理與意願狀態者，即應給予法律上性別取扱的特例。
而且，如1(2)所述，在現今的一般醫學知識下，第2條所稱「有意願在身體上使自己適應另一性別」涵蓋多種不同的意願形式，有時作為治療並不需要進行生殖腺切除手術或外生殖器切除等。此外，本件規定與5號規定的主要目的都是為了避免社會混亂，且其所要求的身體狀態並不問成因，因此該身體狀態與上述意願間並非不可分割。從特別法制定時的法律案理由說明及參與立法者的說明（如南野知惠子(Chieko Nohno)參議員〔當時〕監修《解說性別認同障礙者性別處理特別法》日本加除出版，平成16年（2004年））來看，也無證據顯示立法趣旨將該身體狀態視為不可或缺要素。
因此，本件規定與5號規定的要件，並非與特別法的立法目的及核心內容不可分離。即使不具備該身體狀態，只要經治療後由醫師具體診斷確認符合第2條所述的心理與意願狀態，也應被視為符合特例的對象。既然性別認同障礙者依其性自認獲得法律性別上的取扱屬於關乎人格存在的重要法律利益，那麼，因本件規定與5號規定違憲而宣布特別法整體無效，反而有悖於立法目的。
綜上，若判斷本件規定及5號規定違憲，應僅使這兩項規定無效，並依剩餘條文繼續進行審判。這並不改變特別法的立法目的與核心內容，自然不構成對立法權的侵害。
因此，應認定僅本件規定與第5號規定無效。
(7) 此外，即便本件規定與5號規定被判定違憲無效，關於特別法第2條所要求的心理及意志狀態，仍毋庸置疑必須依據一般醫學知識，並在接受治療的基礎上，由醫師作出適正判斷。
在這方面，特別法規定，診斷必須由具備作出準確診斷所需知識與經驗的兩名以上醫師，依據普遍認可的醫學知識進行，且診斷結果需一致（第2條）；申請性別變更審判時，必須提交載有上述診斷結果，以及治療經過與結果等的醫師診斷書（第3條第2項）。診斷書的具體記載事項，除該條項所列內容外，亦由平成16年（2004年）5月18日厚生勞動省令第99號規定，並依同日「障精發第0518001號」厚生勞動省社會・援護局障害保健福祉部精神保健福祉課長通知，附有診斷書參考樣式與詳細填寫要領。
因此，診斷書中應具體記載是否持續確信自己為另一性別，以及是否有意願將自己適應為另一性別，並附上相關依據。此外，還需詳細記載治療過程及結果，包括心理支持、荷爾蒙療法、乳房切除術及性別適合手術等，分別說明治療的期間、內容及結果等。同時，也應具體記載作為另一性別的身體及社會適應情況。
若本件規定與5號規定無效，雖然診斷書中部分內容將無須記載，但法院仍應與以往相同，不僅依據本人陳述或醫師抽象的診斷結果，而必須基於治療實績作出的具體診斷，並且僅在該診斷符合「由具備作出準確診斷所需知識及經驗的兩名以上醫師，依一般公認的醫學知識進行且結果一致」的情況下，才判斷符合特別法第2條的要件。
此外，日本精神神經學會迄今為止，基於有關性別認同障礙的醫學知識與臨床經驗，經過專業討論，制定了詳細的診斷與治療指針，並在必要時修訂。又，旨在推進性別認同障礙研究與提升知識的 GID 學會（性同一性障礙學會），亦設有「GID 學會認證醫師制度」，認定具備一定知識與能力並參加過專業研修會研鑽的臨床醫師。這些都是判斷醫師是否具備作出準確診斷所需知識與經驗，以及診斷是否依據公認醫學知識的重要依據。
綜上，法院在判斷特別法所規定的要件時，會基於適切的依據作出判斷，其適正性可以得到保障。
3 結論
如上所述，本件規定及5號規定均屬違憲無效，且無須就是否符合5號規定之要件加以判斷，即依特別法其餘要件觀之，抗告人的聲請有理由，應撤銷原決定及再前審判決，並應作成將抗告人的性別處理由男變更為女之決定。
4 附言
如前述第1點所述，關於本件規定的合憲性，我在現時點的判斷上，改變了平成31年（2019年）決定時的結論。然而，考慮到在這四年多的時間裡，受到本件規定重大影響的人並不在少數，特此附言。
平成20年（2008年）法律第70號（關於特別法部分修正）在附則第3項中規定，有關性別認同障礙者的性別變更審判制度，應根據此次修正後特別法施行的情況，並考慮性別認同障礙者及其相關人員的狀況，以及其他情事，必要時進行檢討。當時，國內外已有涉及本件規定等問題的意見，包括世界衛生組織等的共同聲明、各國的判例及立法例。平成31年決定曾指出，本件規定的憲法適合性需要持續不斷地檢討。然而，無論是在那之後，還是自上述修正以來，超過15年的時間裡，關於本件規定等，並未在必要的檢討後加以修正。
所有國民作為個人，均應受到尊重；關於生命、自由及追求幸福的國民權利，只要不違反公共福祉，在立法及其他國政運作上都必須受到最大程度的尊重。根據情況採取適切措施，是國家的責任。尤其在今日，無論性別認同(性自認)或性傾向為何，都應確保在各領域的平等參與；為此，有必要消除社會障礙，處理不當的規範與慣習，以實現所有人都能享有充實人生的社會（參見令和5年（2023年）5月20日G7廣島峰會領袖宣言、2022年（令和4年）6月28日G7德國埃爾茂峰會領袖宣言等）。
指定性別與性別認同(性自認)不一致者的痛苦與不利益，涉及其尊嚴與生存的廣泛問題。在民主程序中，不可輕忽這類少數群體的權利與利益。
草野耕一大法官的反對意見如下：
我對於認定本件規定違憲無效並無異議，但在本件情況下，我認為亦應認定第5號規定違憲無效，並對抗告人作出承認性別變更的決定。以下說明我如此認為的理由。
1
只要5號規定仍然有效存在，依據特別法第3條第1項提出性別變更審判申請的人（以下稱「申請人」），若要獲得性別登記的變更，其身體狀況必須符合5號規定的要件。 然而，男性欲變更為女性的申請人，若要確實符合5號規定的要件，必須接受切除陰莖並進行外陰部形成的性別適合手術；女性欲變更為男性的申請人，若要確實符合該要件，則必須接受尿道延長及陰莖形成的性別適合手術。（此處使用「確實」一詞，是因為如後述第3點所言，也有見解認為，即使未接受這些手術，也可能符合5號規定的要件。） 然而，這些手術本身就會給申請人帶來恐懼與痛苦，更進一步地，接受這些手術的人，還必須承受併發感染等對生命及身體的危險。
2
「依據性別認同享有法律上性別待遇的利益」，如同多數意見所指出，是一項重要的法律利益。因此，即使已有特別法存在，若要求申請者必須接受上述手術才能享有此利益，則可能構成對憲法第13條所保障的「不受身體侵害自由」的限制。因此，若要認定5號規定合憲，必須證明該規定對上述自由的限制目的（以下簡稱「限制目的」）具有正當性，且為達成該目的所選擇的手段在限制目的下是合理的。接下來，將依次對這些點進行檢討。
(1) 關於5號規定的限制目的，一般多以「避免在公眾浴場等場所造成社會生活上的混亂」作為解釋。然而，為了與5號規定對申請人造成的不利益進行比較，應儘可能將限制目的還原為自然人所能享有的具體利益來表述。 從這個觀點來看，5號規定的限制目的，可以適切地理解為「免於在違背自己意願的情況下，被迫看見異性的性器官，並因此感到羞恥、恐懼或厭惡的利益」（以下，基於可讀性，將此利益始終以加上引號的形式稱為「不違背意願看見異性性器的利益」）。 然而，根據既有判例，公然暴露性器官的行為構成《刑法》第174條之罪（公然猥褻罪）已是確立的見解；而即便是在某些特定區域內得以例外容許暴露性器官的場所——例如公眾浴場，各地方公共團體依據《公眾浴場法》所制定的條例，也一直規定浴室等區域應依性別加以區分。 鑑於上述事實，「不違背意願看見異性性器的利益」確實是一項值得尊重的利益，而為保護此利益所設的第5號規定之限制目的，具有正當性。
(2) 那麼，問題就在於，為了達成上述限制目的而選擇的手段（即第5號規定），是否能夠在該限制目的的衡量下，被認為是「相當的」——（以下，在所謂的目的手段審查中，關於手段相當性的部分，稱為「相當性問題」）。
關於在判斷相當性問題時應採用何種判斷框架，學界上有各種不同的見解。然而，實質上，相當性問題在於比較衡量利害關係人之間無法以共同標準衡量其大小的利益。由於這種比較衡量難以存在一種可普遍適用或類型化的判斷框架，因此，事先就存在這樣的框架的想法並不容易成立。最終，在思考相當性問題時，所能採取的最佳思考方式，應是透過不斷試驗與修正，尋找出最能明確展現判斷相當性的觀點，並以此「最佳觀點」作為基礎來討論問題並作出判斷。 在本案中，所能採用的「最佳觀點」應是比較當5號規定被認為合憲時所出現的社會（以下稱為「5號規定被認為合憲的社會」）與當5號規定被認為違憲而被排除時所出現的社會（以下稱為「5號規定被認為違憲的社會」），並檢討哪一種社會更符合憲法所體現的各種理念，亦即，哪一種社會可以被認為是更好的社會。
3
首先，考慮5號規定被認為合憲的社會。在這個社會中，雖然申請人已經符合特別法中有關變更性別處理認定的所有要件，但唯獨不符合5號規定的要件（以下稱為「5號要件不符合者」），則無法獲得性別變更的裁定。 因此，5號要件不符合者，在公共浴場等按性別分區的設施中，不能進入那些允許與自己生物學性別不同者裸露性器行動的區域（以下稱為「允許區域」）。結果就是，「不違背意願看見異性性器的利益」，在此社會中不會因5號要件不符合者而受到損害。 另一方面，因為5號要件不符合者若要確保能獲得性別法律認定的變更，就必須接受性別適合手術，所以他們只能在甘受對身體免於侵害自由的剝奪與放棄依其性別認同獲得法律性別承認的利益之間做出選擇。 總而言之，在第5號規定被認為合憲的社會中，雖然「不違背意願看見異性性器的利益」幾乎不會因5號要件不符合者而受到損害，因此可以說是個確實平靜的社會，但這種平靜，其實是透過對5號要件不符合者之自由或利益的長期壓抑所換來的。
另外，性同一性障礙者若長時間接受荷爾蒙治療等，外生殖器也可能出現顯著的外觀變化。有觀點認為，即使未接受性別適合手術，也可能藉由這種顯著的變化來滿足5號規定的要件。然而，即使存在會出現這種變化的人，對於沒有出現這種變化的5號要件不符合者而言，其自由或利益依然會持續受到長期壓抑。
4
接著，考慮5號規定被認為違憲的社會。在這個社會中，已經變更了法律性別但不符合5號要件的申請人（以下，在文意明確時，「5號要件不符合者」一詞將專指此種情況），可能會進入允許區域，從而引起其他使用該允許區域的使用者擔心自己的「不違背意願看見異性性器的利益」會因此受到損害。這種憂慮是可以理解的。 然而，這裡必須注意兩點：
第一，需要注意的是，根據已公開的調查結果，日本全體人口中性別認同障礙者的比例非常低，而在其中（由於有不少人會出於希望讓自己的身體特徵與另一性別相符的想法而自願接受性別適合手術），屬於5號要件不符合者的人更是少之又少。再者，即使是在了解日本社會長期以來尊重「不違背意願看見異性性器的利益」這種傳統秩序的情況下，仍然會刻意進入允許區域，並在那裡讓自己的性器官暴露給其他使用者看的人，若真有，其人數也極為有限。 基於此點，即使先不考慮以下將述的內容，第5號要件不符合者造成允許區域使用者的「不違背意願看見異性性器的利益」受損的情況，其發生的可能性本來就極為低。
第二，需要注意的是，所有的允許區域，都是由以向公眾提供此類場所為業的人所管理的。因此，當面臨5號規定被認定為違憲的社會時，允許區域的管理者必然需要依據以下考量，制定該區域的使用規則①厚生勞動大臣向各地方公共團體提供的技術性建議，以及依據該建議所制定的關於允許區域性別劃分的各項條例中「男女」的解釋（順帶一提，現行的該技術性建議（令和5年（2023年）6月23日藥生衛發0623第1號）認為，「男女」的劃分應僅依據身體特徵判定），②該允許區域使用者的意見等。在此基礎上，管理者需要決定是禁止5號要件不符合者進入該允許區域，還是允許其進入（也可能限定在時段或週日內），又或者採取中間措施（例如規定必須穿著免費或收費出借的泳裝才能進入）等。不論選擇哪一種方式，管理者都將面臨必須制定某種明確規則並將其作為使用規範的必要性。 而防止使用者間糾紛的發生，並提供能讓更多使用者滿意的服務，從允許區域的順利營運及妥善管理的角度來看，本就是管理者必須滿足的緊迫要求。因此，可以期待所有允許區域的管理者，在制定有關5號要件不符合者使用的規則時，會格外謹慎，以確保使用者的「不違背意願看見異性性器的利益」不會受到損害，同時會努力讓該規則的內容廣為人知並徹底落實。如此一來，允許區域使用者的「不違背意願看見異性性器的利益」受到損害的可能性將進一步降低。
總而言之，即使是在5號規定被認為違憲的社會中，「不違背意願看見異性性器的利益」受到損害的可能性仍然極低。另一方面，在這樣的社會裡，5號要件不符合者能夠在不接受性別適合手術的情況下獲得改變法律性別的利益，因此對其自由與利益的壓迫雖然不能說「完全」消除（畢竟並非毫無限制地允許其進入允許區域），但會大幅減輕。
此外，在5號規定被認為違憲的社會中，有關5號要件不符合者使用允許區域規則的各種看法，預計會在不同的公共空間引發討論。而根據這些討論的結果，未來不排除會有額外的立法措施或新的司法判斷，對第5號要件不符合者及其他國民的自由與利益產生與上述情況略有不同（當然須在憲法許容範圍內）的影響。 因此，就此可能性而言，5號規定被認為違憲的社會，5號規定被認為合憲的社會相比，或許可以說是一個稍顯「喧鬧」的社會。然而，這種「喧鬧」可以被視為一種在充分尊重5號要件不符合者與其他國民雙方自由與利益的前提下，為了最大化國民可享受的福祉所做的努力及其成果。
5
綜上所述，5號規定被認定為違憲的社會，相較於5號規定被認定為合憲的社會，在憲法所體現的諸理念之下，可以說是更為理想、更為良善的社會。 因此，5號規定的限制手段，並不能說是與其限制目的相稱的適當手段，應認為5號規定與本件規定一樣，屬於違憲。 並且，從全案記錄可明確得知，抗告人已符合特別法中除本件規定與5號規定外的所有要件，因此，應當撤銷原決定，並作出准許本件申請的裁定。
宇賀克也大法官的反對意見如下：
1
我認為，本件規定對「免於身體侵害的自由」的限制，不能被視為必要且合理，因此關於本件規定違憲的判斷，我完全同意多數意見。正如多數意見所述，現今的情況下，生殖腺切除手術已不再是治療的最終階段，而只是基本上交由本人決定的治療選項之一。因此，生殖腺切除手術，應當僅在其具有醫學上的必要性，並且有本人真正的同意時，才被允許。 因此，無論是否具有醫療上的必要性，也無論當事人是否希望接受生殖腺切除手術，若制度規定未接受生殖腺切除手術者不得變更法定性別，將會迫使因自我認同性別與法定性別不一致而遭受重大不利益者，必須在為了使法定性別與自我認同性別一致而選擇接受伴隨生命與身體風險的生殖腺切除手術，或是為了避免這些風險而被迫接受自我認同性別與法定性別不一致所帶來的各種社會生活不利益之間，做出極為嚴苛的二選一。此外，本條規定也可能導致社會產生「未接受生殖腺切除手術者並非真正的性別認同障礙者」這種缺乏醫學根據的不合理認知。
本件規定設立的主要理由，是認為如果在保留生殖能力的情況下允許法律性別變更，可能會出現「女性的父親」或「男性的母親」，從而引發社會混亂。 然而，正如多數意見所指出的，自平成20年（2008年）的修法以來，若當事人已有成年子女，即使存在「女性父親」或「男性母親」的情況，也在法律上獲得承認。修法已經過去15年以上，並未發現因此造成社會混亂。 此外，撇開法律觀點不談，即使外表為男性的人生下孩子，這種情況也極為罕見，而且這種情況與是否變更法律性別無關，都有可能發生，因此本件規定在防止這種情況上沒有意義。 進一步而言，性別認同障礙者在接受荷爾蒙治療或生殖腺切除手術之前，可能會先將精子或卵子冷凍保存，並在變更法律性別後利用這些配子生育。雖然這在醫學上是可能的，但即使發生也是極為罕見，而且本件規定也無法防止這種情況，因此在這方面也沒有存在的意義。
再者，性別認同障礙者並非在變更法律性別後才突然開始以自我認同的性別生活，而是通常先經過荷爾蒙治療等，使外表性別發生變化，並且經家庭法院許可變更姓名，之後在外表與姓名都符合自我認同性別的狀態下生活。 因此，我認為，外表與姓名所反映的性別與法律性別不一致的情況，反而更容易引起社會混亂。
2
本件規定在侵犯有關生殖的自我決定權（reproductive rights，生育自主權）方面，也存在重大問題。關於這一點，正如前述最高法院平成31年（2019年）1月23日第二小法庭裁定的共同補充意見中所指出的，性別適合手術中的卵巢或睾丸摘除，不僅伴隨著對生命與身體的風險，還會帶來失去生殖功能這一重大且不可逆的結果。 我認為，生育自主權也應被視為憲法第13條所保障的基本人權。若為了讓自我認同性別與法律性別一致，而被迫不情願地接受會導致失去生殖能力的生殖腺切除手術，這是迫使當事人面對嚴苛的二選一，並對生育自主權造成過度限制。
關於生育自主權，雖然可以理解為與「免於身體侵害的自由」是分開保障的權利，但也可以認為其涵蓋於「免於身體侵害的自由」之中。 例如，2011年（平成23年），德國聯邦憲法法院在判決中認定將喪失生殖能力作為變更性別法律認定的要件的規定違憲，並指出人類的生殖能力是基本法第2條第2項所保障之身體不可侵犯權利的要素。
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依我所見，不僅是免於身體侵害的自由，在本案中，性別認同障礙者依其性別認同而獲得法律上的性別承認，也是追求幸福不可或缺的，並可被視為憲法第13條所保障的基本人權。 雖然在與免於身體侵害的自由相關的部分，問題僅限於本案規定及5號規定，但若認為依性別認同獲得法律性別承認的權利是憲法第13條保障的基本人權，那麼關於特別法第3條第1項的其他規定，也將面臨是否允許對該基本人權加以限制的問題。
認為依性別認同獲得法律性別承認的權利應被承認為憲法上的權利，不僅在我國學說上屬於有力見解，在國外亦同樣如此；在國際人權法或憲法上保障該權利的觀點，可以說相當有力。 例如，2011年（平成23年），德國聯邦憲法法院裁定，將性別適合手術作為性別認同障礙者變更法律性別的要件違憲，理由有：(i) 對基本法第2條第2項所保障之個人身體不可侵犯性的過度限制，以及 (ii) 對基本法第1條第1項所定之人格尊嚴及基本法第2條第1項所定之人格自由所保障的基本人權的過度限制。 關於後者(ii)，德國聯邦憲法法院認為，人格尊嚴與保障人格的基本人權相結合，要求國家對個人的性別認同給予法律上的承認。 此外，2017年（平成29年），歐洲人權法院也裁定，對法律性別的變更課以「喪失生殖能力」的要件，違反《歐洲人權公約》。該判決指出，對性別認同障礙者依性別認同變更法律性別課以喪失生殖能力的要求，不僅侵犯了身體完整權，也侵犯了性別認同權，因此違反了《歐洲人權公約》。
由於性自我認同具有多樣性，因此關於依照性自我認同來決定法律上性別處遇的利益，其範圍是否明確，確實存在討論的空間。然而，如果僅限於特別法第2條所定義的性別認同障礙者，享有依其性自我認同獲得法律上性別處遇的利益，那麼其範圍未必就不明確。 再者，如果僅因其外延稍有不明確，就採取不承認為憲法第13條後段所保障的新型基本人權的立場，那麼憲法中未明文列舉的新型基本人權幾乎就難以想像。事實上，本院過去明確承認過數項基於憲法第13條後段的新型基本人權，例如：「不被任意拍攝容貌、姿態(…)的自由」（最高裁昭和40年（1965年）（あa）第1187號、昭和44年（1969年）12月24日大法庭判決，刑集第23卷第12號第1625頁）、「不被任意強制按捺指紋的自由」（最高裁平成2年（1990年）（あa）第848號、平成7年（1995年）12月15日第三小法庭判決，刑集第49卷第10號第842頁）、「不被任意向第三者揭露或公開個人資訊的自由」（最高裁平成19年（2007年）（オo）第403號、同年（受）第454號、平成20年（2008年）3月6日第一小法庭判決，民集第62卷第3號第665頁）。 這些權利的表述中都使用了「任意地（みだりに midarini）」這樣的不確定概念，而什麼情況屬於「任意地」並非唯一明確的定義，學界對其外延的解釋存在多種討論，在訴訟中也常引發爭議。此外，即使是憲法第13條以外規定的基本人權，例如表現自由、宗教信仰自由，其外延也並非完全清楚。事實上，憲法學研究的很大一部分，就是針對憲法上已明文列舉的基本人權外延進行各種解釋並比較其優劣。 隨著搜尋引擎與社群媒體（SNS）的出現，表現自由的外延需要新的討論。同理，包含科技發展在內的社會情勢變化，也會使基本人權的外延產生變動，而界定變動後的外延，終究只能交由判例與學說來確立。 此外，性別認同可能具有多樣性的情況，並非日本特有。德國聯邦憲法法院與歐洲人權法院，如前所述，皆已承認依性別認同獲得法律性別承認的權利屬於基本人權。這顯示出，即便無法完全明確界定外延，也不應因此拒絕將其視為基本人權，而應承認其核心部分為基本人權，至於外延的具體化，則交由日後的判例與學說進一步發展。
然後，假設一位生理性別與性別認同一致的人，卻被錯誤登記為不同的性別，且不得更正，必須終其一生忍受與自己性別認同不同的法律性別，試想此種情況，大多數人應能同意，依性別認同獲得法律性別處理的利益，對人格的生存是不可或缺的。 另外，性別變更審判獲准的案例累計已逾一萬件，卻並未出現社會混亂。而且，特別法所變更的法律性別會登記於戶籍中，而戶籍並不對一般人公開；通常情況下，法律性別變更只是將其改為與已經變更的外貌與姓名一致，因此很難認為性別變更障礙者的法律性別變更會侵害他人權利。 因此，可以認為，性別變更障礙者依其性別認同獲得法律性別承認的利益，受憲法第13條所保障。
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在有特殊情況的情形下，例如因服用化療等抗癌藥物導致生殖腺功能永久喪失時，即使未進行生殖腺切除手術，也可能因生殖能力喪失而符合本案規定的要件。對於5號規定而言，也有可能透過荷爾蒙療法等方式，在不進行手術的情況下滿足該要件。根據調查，對於從女性變更為男性的性別變更審判當事人而言，這類情形相當多見。 然而，就第5號規定而言，若是男性申請變更為女性，通常仍須接受手術，而該手術對身體的侵入程度較大，並可能伴隨生命或身體的危險。即使在不需要手術即可滿足5號規定要件的情況下，為了達成該要件而進行的荷爾蒙療法，仍可能伴隨發生嚴重副作用的風險。 因此，5號規定同樣會迫使當事人在依性別認同獲得法律性別處理的權利與免於身體侵入的自由之間，作出嚴酷的二擇一選擇，這與本案規定的情況並無不同。 另一方面，雖然廢除5號規定後，可能會在社會上引發某些問題，這些問題當然應當謹慎考量，但如三浦法官與草野法官的各自反對意見所指出的，這些問題尚不足以正當化前述嚴酷選擇的存在。
因此，我同意三浦法官與草野法官的反對意見，即認為第5號規定與本案規定同樣違憲。並且，抗告人已明確符合除本案規定及第5號規定以外的特別法要件，因此，應當撤銷原決定，並作出准許本案申請的自判。
- 裁判長裁判官 戸倉 三郎(Saburou Tokura)
- 裁判官 山口 厚(Atsusi Yamaguchi)
- 裁判官 深山 卓也(Takuya Miyama)
- 裁判官 三浦 守(Mamoru Miura)
- 裁判官 草野 耕一(Kouichi Kusano)
- 裁判官 宇賀 克也(Katsuya Uga)
- 裁判官 林 道晴(Michiharu Hayashi)
- 裁判官 岡村 和美(Kazumi Okamura)
- 裁判官 長嶺 安政(Yasumasa Nagamine)
- 裁判官 安浪 亮介(Ryousuke Yasunami)
- 裁判官 渡邉 惠理子(Eri Watanabe)
- 裁判官 岡 正晶(Masaki Oka)
- 裁判官 堺 徹(Toru Sakai)
- 裁判官 今崎 幸彦(Yukihiko Imasaki)
- 裁判官 尾島 明(Akira Ojima)